Anche per i collegi difensivi dei processi penali, si è registrata una importante, recente rivisitazione della materia procedurale attinente alle facoltà riconosciute alla difesa, rivisitazione che ha condotto alla previsione legislativa delle c.d. investigazioni difensive.

La legge 7 dicembre 2000, n. 397 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 3 gennaio, serie generale n. 2), concretizza le aspirazioni accusatorie del nostro codice di rito penale, ponendo normativamente in posizione di parità il pubblico ministero e il difensore.

I nuovi poteri che la difesa vede riconosciuti possono essere sintetizzati in alcuni punti che si ritengono di fondamentale importanza.

Agli avvocati è riconosciuto il potere di svolgere indagini difensive, anche avvalendosi di investigatori privati e consulenti tecnici, di raccogliere elementi di prova a discarico e di ascoltare testimoni, anche detenuti o che si siano avvalsi della facoltà di non rispondere di fronte al pubblico ministero.

Le indagini del pubblico ministero e quelle difensive si svolgono su binari paralleli (a nessuno dei due è consentito, per esempio, chiedere ai testimoni cosa abbiano riferito alla parte avversa.

Nel corso delle loro indagini difensive, investigatori privati e consulenti non sono obbligati a denunciare i reati di cui siano venuti a conoscenza.

L'avvocato può esaminare le cose sequestrate e accedere alla scena del delitto per svolgere propri sopralluoghi ed esami, può inoltre chiedere documenti alla pubblica amministrazione (visure camerali, certificati anagrafici, ecc.) e possiede anche alcune garanzie proprie, in passato, solo dei rappresenti dell'accusa (ad esempio, chi rilascia false dichiarazioni all'avvocato è punito con la reclusione fino a quattro anni).

La legge in esame, dopo avere apportato le necessarie modifiche agli articoli del codice di procedura penale, che la rendevano con essa incompatibile ed avere inserito gli artt. 327 bis, 334 bis e 495 bis, inserisce nel libro quinto del codice di procedura penale il titolo VI-bis, intitolato, per l'appunto,investigazioni difensive.

Attraverso tale titolo, che si sviluppa in nove articoli - dal 391bis al 391 decies - viene sancito il potere investigativo del difensore che, in quanto tale, viene oggi a trovarsi in una posizione che si potrebbe considerare di "privilegio cognitivo" rispetto a quella del pubblico ministero.

Infatti, l'avvocato ha dalla sua parte l'assistito-indagato, fulcro dell'indagine difensiva e fonte primaria dalla quale attingere informazioni per la ricostruzione degli accadimenti e per la prospettazione, in chiave antagonistica del fatto.

Con i nuovi poteri riconosciuti, il difensore potrà procedere alla preventiva audizione dell'indagato suo assistito senza dover adempiere ad alcun obbligo di documentazione, così come espressamente previsto dall'art. 391 bis, comma 1 del c.p.p., - che introduce l'istituto del colloquio non documentato -, e solo successivamente potrà procedere, ove lo ritenga, alla verbalizzazione, utilizzando i medesimi criteri con i quali può raccogliere le dichiarazioni da persone informate sui fatti.

Inoltre, tra le potestà ora concesse al difensore, riveste particolare importanza sicuramente quella di poter raccogliere dichiarazioni scritte da persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini, proprio come la polizia giudiziaria e lo stesso P.M.

Nell'utilizzazione di tale strumento l'avvocato non sarà tenuto ai preventivi avvertimenti di cui al comma 3 del predetto articolo, conservando l'indagato tutti i diritti e le facoltà proprie di chi è sottoposto a indagini, ivi compresa la facoltà di non rispondere.

Estrema importanza assume l'istituto del "Fascicolo del difensore", disciplinato dall'art. 391 octies.

In tale fascicolo confluiscono gli elementi di prova acquisiti dal difensore in favore dell'indagato, presentati per tale via direttamente al giudice investito di una decisione secondo un iter procedimentale che vede l'intervento della persona sottoposta ad indagini.

La facoltà di formazione del fascicolo e presentazione dello stesso è finanche preventiva: nel caso in cui il difensore abbia conoscenza dell'esistenza di un procedimento penale a carico del proprio assistito, potrà ascoltare e depositare gli elementi di prova nella cancelleria del G.I.P. perché questi ne tenga conto, nel caso di richieste del pubblico ministero.

Il difensore, dunque, alla luce della normativa introdotta, potrà autonomamente raccogliere fonti di prova che, confluendo variamente nella disponibilità dell'organo giudicante, concorreranno alla formazione del convincimento da porre a base della decisione, interlocutoria o definitoria che sia, alla stessa stregua di quelle del pubblico ministero.

Con il precipuo scopo di sfruttare al massimo le possibilità offerte dalla legge e di usare le necessarie accortezze che garantiscano la professionalità del comportamento del difensore ponendolo al riparo da eventuali responsabilità, l'Unione delle camere penali ha diramato le nuove regole deontologiche per le indagini difensive, che i penalisti saranno tenuti ad osservate per l'utilizzo degli strumenti investigativi posti a loro disposizione.

I maggiori poteri conferiti alle difese, che hanno facoltà di accedere ai notizie o di acquisirle direttamente, molto maggiormente che in passato, pone però un problema che va al di la dell'osservanza di semplici regole deontologiche: il problema di tutela della privacy.

I difensori sono, infatti, autorizzati a trattare dati personali, anche sensibili, quando sono strettamente inerenti l'incarico conferito dal cliente.

Viene così coniata, attraverso l'emanazione del D.Lgs. n°397/2000, una nuova figura di accesso alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione.

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